Hva mener egentlig Høyesterett om strukturerte produkter?

Høyesterett har avsagt en uklar dom. Finansklagenemda må avgjøre hva retten egentlig mente.

Det er fortiden full forvirring om hvordan dommen mot DNB i den såkalte Røeggensaken skal tolkes. DNB har forstått det slik at de er dømt en klønete regnefeil. Andre har brukt ord som “knusende sier”. Forbrukerrådet twitret “Gedigen forbrukerseier i Høyesterett”. Hvem har rett?

Det foreligger nå to avgjørelser i Høyesterett om strukturerte produkter av denne typen. I tillegg til Røeggendommen har vi Lognvikdommen som kom for ett år siden. I sistnevnte vant banken, men med dissens. Høyestrett sier seg ikke noe sted direkte uenig i den forrige dommen. Om Røeggendommen innebærer et nytt rettssyn er derfor åpent for tolkning.

Sakene er ganske like. At Røeggen tok opp et fastrentelån mens det det var et lån til flytende rente i Lognviksaken har trolig liten betydning. I begge sakene er informasjonen om risiko tonet ned, slik at produktet fremstår som mindre spekulativt enn det egentlig er. Med lånefinansiering kjøpte kundene i realiteten en opsjon, som er noe av det mest risikable du finner i moderne finansmarkeder.

I Røeggen-dommen heter det derfor: “Dessuten burde banken – ved markedsføring av kompliserte produkter som dette – ha forklart risikoen ved produktene og konsekvensene av lånefinansiering på en måte som var tilpasset ikke-profesjonelle investorer.” Akkurat det samme kan sies om informasjonen som Lognvik mottok fra Storebrand.

Det springende punktet i dommen er om differansen mellom lånerente og innskuddsrente kan ses på som en kostnad ved produktet. Det er klart at småsparerne reelt sett lånte penger til høy rente og satt dem inn i samme bank til lav rente. Det virker jo i utgangspunktet som en unødvendig transaksjon. I Lognvikdommen er det likevel slått fast at lån og innskudd er to uavhengige begivenheter som ikke skal ses i sammenheng. Dermed kan en ikke regne rentedifferansen som en kostnad.

I den nye dommen er Høyesterett i utgangspunktet enig med seg selv i at “… det ikke er noe prinsipielt skille mellom egenkapital- og lånefinansiering av investeringene, …”. Enigheten modereres imidlertid ved å påpeke at “… forskjellen er at den reelle kostnaden på produktet øker med lånefinansiering …”. Disse to utsagnene kan ikke begge være sanne. Det kan ikke samtidig være sant at lånefinansiering ikke skiller seg fra investering med egne penger, og at de reelle kostnadene øker ved lånefinansiering.

Det er en prinsipiell og reell forskjell på lånefinansiering og egenkapitalfinansiering nettopp fordi det er forskjell på lånerente og innskuddsrente, i alle fall når banken selv er långiver.

Det er imidlertid ikke overraskende at Høyesterett velger å være uklar her. Å endre på en dom etter ett år virker vinglende og sitter derfor langt inne. Tvetydigheten kan dermed åpne for flere runder i Høyesterett.

Det er likevel langt fra sikkert at det vil skje. Forbrukerrådet og Røeggen har brukt nær fem millioner på saken. Siden de vant dekkes dette riktignok av DNB, men risikoen er betydelig. Ved et tap må i tillegg bankens utgifter også dekkes av saksøker. Risikoen for privatpersoner å kjøre en ny sak til høyesterett er dermed enorm, og kanskje høyere enn risikoen som lå skjult i de opprinnelige produktene. Kundene gjør derfor trolig best i å la Finansklagenemda få siste ordet. I så fall blir det nemda som må ta stilling til hva Høyesterett egentlig mener om strukturerte produkter.